Kick backs – aus Kommissionsgeschäften werden Festpreisgeschäfte

Von Beate Kirchner | Veröffentlicht am: 9. Mai 2012

Viele Banken ärgern sich über die Kick-back Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH). Danach müssen sie ihre Kunden über alle Zuwendungen, die sie für die Vermittlung von Wertpapieren erhalten, im Beratungsgespräch aufklären, vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10. Wenn sie dies versäumt haben, droht Schadensersatz, d.h. komplette Rückabwicklung der Wertpapierorder und Rückzahlung des eingesetzten Kaufpreises an den Kunden.

Neu ist nun die Behauptung einiger Banken, sie hätten ihren Kunden die Fondsanteile als Festpreisgeschäft verkauft, in der Form, dass der Kaufpreis plus Agio nicht erst an die Fondsgesellschaft fließe und dann zurückerstattet würde (Drei-Personen-Verhältnis), sondern der Kaufpreis vom Kunden an die Bank gezahlt werde, die zuvor den Anteil von der Fondsgesellschaft erworben habe und nun den Ausgabeaufschlag einbehalte (Zwei-Personen-Verhältnis).

Diese Behauptung ist neu und entspricht auch nicht den üblichen Formulierungen auf den Abrechnungsbelegen bei Fondstransaktionen. Da die Banken in der Regel die Transaktionen als Kommissionsgeschäft ausführen, raten wir, diese Behauptung zu bestreiten und die Bank zum Beweis aufzufordern. Hintergrund dieser merkwürdigen Änderung der Darstellung ist wiederum die Rechtsprechung des BGH, der der Auffassung ist, bei einem Festpreisgeschäft (Zwei-Personen-Verhältnis) sei das Gewinninteresse der Bank offensichtlich, so dass über Gewinnmargen im Festpreis nicht aufgeklärt werden müsse, vgl. BGH , Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 178/10.

Wir vertreten Sie gegenüber Ihrer Bank. Sprechen Sie mit uns!

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Beate Anna Kirchner
Kontakt: kirchner@landgraf-schneider.com
Telefon: +49 (0)69 – 713 731 80

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Beate Anna Kirchner Rechtsanwältin und Fachanwältin wechselt zu Landgraf & Schneider

Von Beate Kirchner | Veröffentlicht am: 14. November 2011

In eigener Sache möchte ich heute mitteilen, dass ich mich freue, ab dem 1. November 2011 den Landgraf & Schneider Rechtsanwälten in Frankfurt am Main zuzugehören.

Zu diesem Anlass eine Vorstellung meiner Person:

Nach dem Studium in Frankfurt am Main und dem Referendariat in Kleve am Niederrhein und Berlin wurde Frau Kirchner 1997 als Rechtsanwältin zugelassen. Nachdem sie zunächst als Referentin für Finanzdienstleistungen bei einem Verbraucherverband tätig war, arbeitet sie seither als Rechtsanwältin bundesweit in namhaften Kanzleien im Bank- und Kapitalanlagerecht. Seit Januar 2010 ist Frau Kirchner Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht.

Bei Landgraf & Schneider Rechtsanwälten in Frankfurt am Main wird Frau Kirchner insbesondere für ihre Mandanten die Einhaltung der Vorschriften des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes prüfen und – falls erforderlich- den Anlegern helfen, die gegebenen Ansprüche durchzusetzen. Neben den Beratungsprotokollen, die seit Januar 2010 Pflicht sind und oft fehlerhaft geführt werden, sind seit Juli 2011 die „Beipackzettel“ Pflicht, die die wesentlichen Merkmale von Bankprodukten darstellen sollen. Ob deren Inhalt den gesetzlichen Anforderungen entspricht, muss sich in der Praxis zunächst bewähren. Wichtige Themen sind weiterhin die heimlichen Rückvergütungen der Banken und mangelnde Transparenz der Kosten für deren Beratung.

Schwerpunkte von Frau Kirchners Beratungstätigkeit sind Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren, insbesondere Zertifikaten, Investmentfonds und Kombinationsprodukten aus finanzierten kapitalbildenden Versicherungen sowie geschlossenen Immobilienfonds und Medienfonds. Weiterer Schwerpunkt ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist das Versicherungsrecht.

Im Rahmen ihrer außergerichtlichen Tätigkeit fördert Frau Kirchner wirtschaftlich sinnvolle Lösungen. Auch die gerichtliche Vertretung und Durchsetzung von Ansprüchen ihrer Mandanten werden durch Frau Kirchner übernommen; sie kann auf eine Reihe von erfolgreich erstrittenen Urteilen zurückblicken.

Frau Kirchner spricht englisch und französisch. Sie ist Mitglied im Frankfurter Anwaltsverein, BNI Europa und dem Literaturhaus-Verein Frankfurt am Main.

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Ordentliche Gesellschafterversammlung Rüdnitz KGen am 12.10.2011 in Bad Homburg

Von Beate Kirchner | Veröffentlicht am: 14. November 2011

- Kurze Zusammenfassung / Nachbetrachtung -

1.
Entsprechend der auf den Geschäftsbericht für das Jahr 2010 sowie die bisher für das Jahr 2011 feststehenden Daten gestützten Ausführungen der Fondsgeschäftsführung (SABIV) ist wohl Fakt, dass die KGen ohne Sanierung Ende 2013 insolvent sind.

Das von der SABIV in der Gesellschafterversammlung vorgestellte Sanierungskonzept basiert auf folgenden Überlegungen und zu erfüllenden Voraussetzungen:

Es müssten mindestens 10 % der Gesellschafter ihre bzw. eine Wohnung kaufen, weitere 80 % freiwillig die erhaltenen Ausschüttungen (9 % der Einlage) und 60 % die Haftsummenerhöhung (30 %) an die Gesellschaft (zurück)zahlen. Nur dann wird die Bank zu dem ausgehandelten Forderungsverzicht (50 % der Gesellschafterleistung) gegebenenfalls bereit sein.

Der Eintritt vorgenannter, für eine Sanierung erforderlichen Voraussetzungen ist unseres Erachtens jedoch eher zweifelhaft:

Weder besteht ein Anspruch der Gesellschaft gegen die einzelnen Gesellschafter auf Rückzahlungen der erhaltenen Ausschüttungen noch auf Zahlung der Haftsummenerhöhung. Zur Geltendmachung dieser Ansprüche sind lediglich die Gläubiger (hier insbesondere die EuroHypo) sowie ggf. der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz berechtigt.

Die Argumentation der SABIV pro freiwilliger Zahlung geht dahingehend, dass spätestens im Falle der aufgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaften möglichen Inanspruchnahme durch die EuroHypo diese Zahlungen durch die Gesellschafter ohnehin erfolgen müssten.

Dieser Argumentation/Auffassung kann unseres Erachtens jedoch aufgrund folgender Erwägungen nicht (uneingeschränkt) gefolgt werden:

Das Gesellschaftsdarlehen wurde durch eine Treuhänderin (SAB Real Estate) und nicht direkt von den einzelnen KGen mit der EuroHypo abgeschlossen (vgl. hierzu den Finanzierungstreuhandvertrag). Damit die EuroHypo Haftungsansprüche aus §§ 171, 172 HGB (Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen sowie Zahlung der Haftsummenerhöhung) geltend machen kann, muss (und wird) die SAB Real Estate den ihr aus dem Finanzierungstreuhandvertrag gegen die Gesellschaft zustehenden Haftungsfreistellungsanspruch an die EuroHypo abtreten; dieser Anspruch wandelt sich durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch der EuroHypo gegen die einzelnen Gesellschafter. Unserer Auffassung nach besteht jedoch die Möglichkeit gegenüber diesem abgetretenen Anspruch mit dem den Gesellschaftern zustehenden Prospekthaftungsanspruch gegen die SAB Real Estate als Gründungsgesellschafterin (s.u.) aufzurechnen (§ 406 BGB). Damit wäre ein Zahlungsanspruch gegenüber den Gesellschaftern (gerichtlich) nicht durchsetzbar.

Zudem ist zu beachten, dass im Falle einer Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger bzw. den Insolvenzverwalter Ausschüttungen grundsätzlich nur in der Höhe zurückzuzahlen sind, in der es sich tatsächlich um eine Rückzahlung der Einlage und nicht um die Auszahlung von Gewinnen gehandelt hat. Inwieweit und ob hier Ausschüttungen aus Gewinnen ausgezahlt wurden, kann derzeit mangels der entsprechenden Unterlagen noch nicht abschließend festgestellt werden.

Ferner schlägt die SABIV zur Umsetzung des Sanierungskonzeptes eine Umkonvertierung der beiden Darlehensverträge von CHF auf € vor, um das bisher bestehende und erheblich eingetretene Währungsrisiko zu beseitigen.

2.
Ob sich das Kaufangebot zu den von der EuroHypo vorgegebenen Aufschlägen rechnet, muss jeder Gesellschafter für seine Situation individuell durchrechnen. Da in der Versammlung eine Übersicht von der SABIV vorgelegt wurde, die die einzelnen Objekte nicht mit der jeweiligen Bewertung (erforderlich zur Berechnung des Kaufpreises) angibt, Sie aber daran interessiert wären, dies durchzurechnen, könnten wir Ihnen unsere Tabelle zur Verfügung stellen (ich muss vorab mit Herrn Raschke noch abklären, ob die Tabelle, die wir haben, der aktuelle Stand ist).

Das Protokoll der Gesellschafterversammlung soll nach Angabe der SABIV voraussichtlich in der 3. oder 4. Novemberwoche zugesendet werden, in diesem wird dann wohl auch die Tabelle mit den erforderlichen Angaben sein.

3.
Wer sich gegen den Kauf eines Objektes entscheidet, wird über die freiwillige (Rück-)Zahlung von 39 % der Einlage nachdenken. Hier stellt sich jedoch die Frage, wer freiwillig zahlt, wenn erstens der Erfolg der Zahlung ungewiss ist und zweitens mangels Anspruch kein Zwang zur Zahlung besteht. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass seitens der SABIV erklärt wurde, die freiwillig eingehenden Beträge würden zunächst auf ein Treuhandkonto eingezahlt werden und für den Fall, dass eine Einigung mit der Bank wie geplant nicht zustande kommt, zurückgezahlt werden.

Möglich ist auch, weder ein Objekt zu kaufen noch eine freiwillige Zahlung zu leisten, und damit auf das Agieren anderer Gesellschafter zu spekulieren.

4.
Des Weiteren halten wir den Verkaufsprospekt weiterhin für fehlerhaft. Hier besteht unseres Erachtens ein Prospekthaftungsanspruch im weiteren Sinne, welcher auf Naturalrestitution (= der Anleger wird so gestellt als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet) gerichtet ist. Eine gerichtliche Prüfung hierzu ist beim LG Frankfurt am Main anhängig; die bisher entschiedenen Fälle beim OLG Frankfurt hatten sich nicht mit der Problematik der Globalgrundschuld beschäftigt. Demnach besteht über die Geltendmachung der Prospekthaftung die Möglichkeit der Rückgängigmachung der Fondsbeteiligung; wir weisen insofern auf die Ende diesen Jahres (31.12.2011) eintretende Verjährung des Prospekthaftungsanspruchs hin.

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Formbar AG muss Kapitalanlage zurückzahlen – OLG Frankfurt bestätigt LG Hanau

Von Beate Kirchner | Veröffentlicht am: 24. Mai 2011

Mit Beschluss vom 9. Mai 2011 hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main, Aktenzeichen 10 U 152/10, entschieden, dass unser Mandant, der ein Verbraucher ist, nach Vertragswiderruf einen Anspruch auf Rückzahlung seines gesamten Kapitalseinsatzes hat.

Die Formbar AG – Financial Services mit Sitz in Reichenburg, Schweiz hatte eine Handelsplattform namens Zelox im Internet angeboten, mit der Möglichkeit, Geldanlagen mit einem angeblich abgesicherten Handelskonto vorzunehmen. Unser Mandant hatte im Oktober 2008 21.000 € investiert. Als er die angebliche Absicherungspolice, für die er extra zahlen musste, nicht erhalten hatte und das Unternehmen mitteilte, es könne das Darlehen nicht fristgerecht zurückzahlen, schaltete er anwaltliche Hilfe ein.

Nachdem ich den Mandanten bereits erfolgreich beim Landgericht Hanau vertreten hatte, legte die Formbar AG Berufung zum OLG ein, die mit einstimmigem Beschluss zurückgewiesen worden ist.

Das OLG hat bestätigt, dass trotz der Gerichtstandsklausel, wonach der Rechtsstreit in der Schweiz zu führen wäre, das LG Hanau wegen des Wohnsitzes des Verbrauchers zuständig war. Außerdem konnte unser Mandant den Vertrag widerrufen, da es sich um ein Fernabsatzgeschäft - also ein ausschließlich mit Medien der Ferntelekommunikation zustande gekommenes Vertragsverhältnis – handelte und daher dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht. Da er hierüber nicht belehrt wurde, ist der Rückforderungsanspruch des Klägers aus § 346 Abs. 1 BGB für den gesamten an die Beklagte geleisteten Betrag begründet, so die Richter beim OLG Frankfurt.

Beate Anna Kirchner, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht bei HKB Rechtsanwälten mit Sitz in Frankfurt.

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Versiko AG berät zu Anlagen mit nachhaltigen Verlusten – bei SHB Carré Göttingen drohender Totalverlust

Von Beate Kirchner | Veröffentlicht am: 7. April 2011

Die Versiko AG mit Sitz in Hilden bei Düsseldorf wirbt mit nachhaltiger Vermögensberatung – nachhaltig wird der Verlust für die Anleger sein, die sich aufgrund der Beratung durch Versiko Mitarbeiter an dem SHB Innovative Fondskonzepte AG & Co. Einkaufszentrum Carré Göttingen KG beteiligt haben. Wie so oft, ist auch hier das Projekt hauptsächlich für die Initiatoren und den Vertrieb ein gutes Geschäft: Die Initiatoren haben mindestens 20 Mio. € kassiert, der Vertrieb immerhin 4,6 € Mio., wozu auch Versiko gehört. Es geht um zwei Objekte, für die Kapital von unerfahrenen Anlegern in Höhe von 98 Mio. € eingesammelt wurde, weitere 126 Mio. € wurden als Darlehen aufgenommen. Inzwischen bringen die Mieten längst nicht das, was angeblich laut Prospekt erwartbar war, Zinsen und Tilgung bleiben bestehen und wenn die Darlehen abgelöst werden sollen, wird vermutlich für die Tilgung der gesamte Verkaufserlös – wenn man einen Käufer findet – der Immobilien draufgehen, so dass die Anleger ihren Einsatz verloren haben. Darauf deutet vieles hin, seitdem die Geschäftsführung auf der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 20.10.2010 eine Kapitalerhöhung von 10 Mio. € durchsetzen wollte.

Der Verkaufsprospekt, der eine entscheidende Unterrichtungsmöglichkeit für den Anleger sein soll, zeichnet ein unübersichtliches und unstimmiges Gesamtbild und es ist für den durchschnittlichen Anleger nicht ersichtlich, auf welches konkrete Risiko er sich einlässt, da die Risikodarstellung lediglich pauschal ist. Fatal wird es, wenn man sich auf den Rat eines Beraters verlässt, der das Produkt als eine vernünftige Alternative zur herkömmlichen Altersvorsorge darstellt, wie dies bei Versiko geschah.
Hat der Berater die Beteiligung in der von den Initiatoren angebotenen „Immorente plus“ als Altersvorsorge empfohlen, hat er gegen seine Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung verstoßen. Dabei hilft ihm auch nicht, dass er möglicherweise den Prospekt überreicht hat, denn zum einen ist der Berater verpflichtet, die auf den vorderen Seiten des Prospekts dargestellte Modellberechnung einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen, BGH Urt. v. 17.02.2011 – III ZR 144/10.

Hier ist die Berechnung unseres Erachtens nicht plausibel. Zum anderen kann sich der Anleger auch auf die Aussagen seines Beraters verlassen, ohne den detailreichen und unübersichtlichen mehr als 100 Seiten fassenden Prospekt gelesen zu haben, BGH Urt. v. 8.7.2010 – III ZR 249/09.

Nehmen Sie Kontakt zu uns auf, falls Sie ebenfalls eine Beteiligung bei der SHB Carré Göttingen KG gezeichnet haben und von Versiko beraten wurden. Wir sehen gute Chancen, die Anlage – insbesondere, wenn sie zur Altersvorsorge abgeschlossen wurde, rückabzuwickeln.

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